指导老师：杜江涌
姓 名：申艳
报 名 号：ZZ176号
时 间：2003年7月
一、 概述
我国婚姻法在规定夫妻法定制的同时，允许双方通过财产约定来改变法定夫妻财产制的效力。随着社会的不断进步，公民法律意识的增强，夫妻以契约形式约定财产关系的情况会越来越多。婚前财产协议是对男女婚姻登记前各自所有物品、存款、债务等做出划分及约定。它是夫妻财产约定方式的一种。
在价值观念和生活方式发生急剧变化的今天，离婚率呈现增长趋势，为了避免或减少在离婚过程中财产分割纠纷的产生，婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。
我国新<<婚姻法>>的第十九条规定将夫妻财产约定制提高到了一个新的高度，是在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。婚前财产协议作为这种自由的体现理应受到法律的保护。
下面，笔者就以婚前财产协议为主要研究对象，以尊重契约自由和遵循法治为原则，细述我国的夫妻财产约定的需要注意的事项，以及婚前财产协议的社会价值和夫妻财产约定制的出现与其他相关联法规的联系。
二、 婚前财产约定的主要内容
我国新<<婚姻法>>第十九条规定：“夫妻可以约定存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”下面，笔者就本条规定所明确界定的约定财产制的含义并结合相关理论对婚前财产约定的相关内容进行分析。
(1) 约定的时间和范围。婚前财产约定的时间，我国<<婚姻法>>对此没有明确规定，很多国家规定仅限于婚前做出。但有关学者认为可以在婚前做出，也可以在婚后订立，也就是说婚前财产约定不一定是在婚前做出，婚后财产约定也不一定是在婚后做出。①约定的范围仅限于婚前财产的约定，可以是婚前各自合法拥有的物品、存款以及婚前债务等，可约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。但笔者认为，约定财产制的种类不应局限于这几种形式，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新<<婚姻法>>对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向，从而失去采用约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需要。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。②所以，笔者主张不应该规定财产制的约定类型，在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自治的形式。婚前财产约定是否可以附加条件和期限，如约定该协议在女方之父死亡之后生效等，大多数国家例释对此表示为绝对禁止。所以，我国<<婚姻法>>对此没有任何规定。但为了适应社会经济生活的灵活多样性，我国应该允许双方当事人在协商一致的基础上附加条件和期限，即既可以附加延迟条件和期限，也可以附加解除条件和期限，但不得违背社会公德以及现行的法律规定。
(2) 约定的条件。夫妻对于财产的约定，属于双方民事行为，只有符合民事法律行为的构成要件，才产生法律效力。对此，我国<<婚姻法>>上没有明确规定，但根据我国现行民法的立法精神，合法的约定应符合下述条件：（1）必须由有完全民事行为能力的婚姻当事人亲自订立，他人不得代理。限制民事行为能力人和无民事行为能力人不能订立。因为夫妻对婚前财产的所有权和管理权等进行约定，是一种具有身份性质的契约。这也是国际上各国之通例。如<<德国民法典>>规定“限制民事行为能力人在其法定代理人的同意下，可以订立约定。”我国规定，未成年人不得结婚，如婚姻关系当中有限制行为能力人，应适用法定夫妻财产制为宜。在个别特殊情况下，在其法定代理人的同意下或经公证机构审查公证合法后，可以对其财产进行约定。③（2）约定必须是双方平等自愿且合法，以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意愿等情况下作出的约定无效。（3）约定的内容必须合法，内容可以包括各自婚前财产的所有权和归属，婚前财产的管理、使用、收益、处分、婚前债务的清偿责任等，不得规避养老育幼等法律义务，不得损害国家集体或第三人的合法权益。（4）约定要有合法的形式，法律规定应当采用书面形式或经公证，另外，笔者认为还可以通过律师见证、第三人签字证明等形式进行约定。
(3) 约定的效力。约定的效力分为对内（指夫妻双方）效力和对外（指第三人）效力。必须指出的是，婚前财产协议未经公示，仍只在当事人之间有效，并不能据此对抗第三人，只有经过公示，第三人知悉时，才对第三人产生约束力。何为第三人知悉，相关专家认为夫妻双方在第三人不知的情况下对第三人有告知的义务。我国<<婚姻法>>缺乏公示程序的规定，令约定缺乏公信力。公示就意味头着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者认为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利进行的目的而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机构必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核。④所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。但笔者认为，最好的方案应该是由国家成立（或指定）专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作（可类似于专利或商标的管理）。当前，最经济可行的办法是由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。婚姻登记机关应当建立起一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，发给夫妻财产登记证书，同时配备便捷的计算机网络系统，以方便相关第三人随时随地查询。
(4) 约定的无效和撤消。约定的无效指的是缺乏相关法律行为而使约定无效，如双方未履行婚约而使约定自然无效。约定的撤消是指约定缺乏合法性而由当事人申请法院撤消等。夫妻财产约定生效后产生变更，我国<<婚姻法>>对此没作任何规定，应由<<民法通则>>中的无效的民事法律行为和可撤消民事法律行为来进行规范。对约定进行变更修改，也应履行与订立约定相同的程序。双方当事人必须协商一致，并不能损害国家集体或第三人的合法权益，若会影响到第三人的利益，应征得第三人的同意。
(5) 约定的适用。我国实行夫妻财产法定制结合夫妻财产约定制。两者的依法原则是“有约定从约定，无约定从法定”。对于夫妻婚前财产关系，有合法约定时，从其约定，无约定时，属于夫妻一方的个人财产。也就是说财产约定可以排斥财产法定制优先适用，财产约定有优先适用的效力。
三、婚前财产约定制的利弊论说
婚前财产协议于九十年代初登陆我国并已在都市中悄然兴起，但人们依然对此众说纷纭，而摇头反对者仍占主流。最近，全国妇联对我国10个省（自治区）、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%。有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%，仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。据了解，这些离婚案多数涉及财产纠纷。⑤笔者认为，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系。下面笔者将就婚前财产协议问题浅谈一下自己的拙见。
（一） 婚前财产约定的疑问
有反对者认为：订立婚前财产协议是对婚姻丧失信心的表现，将会带来以下的困扰：
(1) 感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带、婚姻的基础，所以在对即将迈入婚姻殿堂的男女看来爱情是无私的，互相信任，不分你我，而婚前财产协议完全是对他们爱情的亵渎，也可能为日后感情破裂埋下伏笔。
(2) 个体认识的困扰。大多数人认为签定婚前财产协议是为了离婚分割财产作准备，而结婚并不是为了离婚，所以这样的协议根本没有必要。
(3) 社会压力的困扰。中国社会长期的婚姻观反对婚姻协议论，重视婚姻的道德性和伦理性，强调夫妻财产的一体化，而订立婚前财产协议显然有冒天下之大不韪之嫌。
总之，婚前财产协议几乎成了“世风日下，道德不古”的代名词，爱情至上的人们惟恐避之不及。由此人们也产生了困惑：婚前财产协议，你是不是该安静地走开？笔者以为，这样的观点似乎显得过于传统和保守，从经济和法律角度考虑，婚前财产协议不失为双方当事人的明智选择。
（二）婚前财产约定的必要性
随着改革开放的深入，我国人民的物质生活水平不断提高，一部分个人财产的急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，这才使人们开始意识到财富在婚姻中所占砝码的比重有多大。 在市场经济条件下，个人是自身最大利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。法律所追求的是社会公共利益的最大化，它不会也不能代替个体作出对自身利益的判断和选择。而婚前财产协议的出现正是为“经济人”实现自身经济价值提供了契机。中野在线董事长李建说：“早期夫妻创业，财富就不会解析得太清晰，但如果一个财富人士再次结婚，肯定会在私人物质占有和个人安全感方面有所考虑。”这一点被北京市律协婚姻家庭委员会的郝惠珍律师证实，现在做财产公证的有两类人比较突出，一是再婚者，二是老年结婚者。⑥
近几年来，离婚案件中夫妻财产的分割是最为困扰法官的问题，使法官将大量的时间都用于财产的调查上，以至案件迟迟结不了，既增加了法院的工作量，又往往给当事人造成累诉。一方隐匿、转移财产，另一方得不到财产甚至背上债务的情况时有发生，在打离婚官司时，律师要对财产取证也非常困难。相反，处于强势一方，凭借钱权，轻而易举瞒天过海。当弱势一方要求分割财产时，强势一方一手遮天，或者将个体经营质变为合伙经营，或者将本该是共同财产的房子、厂房等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务……但随着婚前财产协议的出现，给法官们带来了新的希望。所以，夫妻约定财产制在我国有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：
(1) 适应我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势，使婚姻当事人在处理财产时有更大的灵活性。比如个人珍藏的邮票、古董等价值不菲的财产在离婚分割时都会成为困扰法官的新问题。如个人炒股等承担高风险的事情，也会影响到另一方的财产权益，所以，对财产进行约定有利于明确责任，切实保护各方的财产权益。
(2) 尊重公民处理财产问题的自主权利，维护夫妻尤其是再婚夫妻和分居两地夫妻各方的财产权益。允许夫妻在法定财产制的基础上对财产进行约定，有利于维护夫妻在婚后的经济上的自主权利和相对独立性，同时反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流。夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供润滑剂，更能消除可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，减少家庭矛盾和经济纠纷。特别是对再婚人士来讲，对婚前财产进行约定可以维护各自子女利益，减少继父母子女之间以及父母与子女之间的纠纷。对于长期两地分居的夫妻来讲，除了养老育幼的费用以外，他们基本上是属于两个独立的消费体，一方都很少参与另一方的经济活动，各自有自己的经济消费层，对婚前财产进行约定，也有利于保护各自的财产。
(3) 适应我国现在的多种经济成分并存的市场经济现状，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。随着市场经济的建立，个体业主、私营企业大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用原<<婚姻法>>的夫妻共同财产的法律规定，通过结婚、离婚等不正当手段来敛富聚财。修订后的<<婚姻法>>规定的夫妻个人财产制度，免除了他们的后顾之忧，由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于整个社会资源的最有效利用。
(4) 有利于促进保护涉外婚姻关系。随着国门的逐渐开启，涉港、涉外婚姻关系也越来越多。一夫一妻制存在的最重要的价值就是为了保护利权和私产安全。现实中，不同国家的人在财富上也悬殊很大，所以，婚前财产约定很有必要，夫妻双方对财产进行约定，也有利于夫妻双方互相尊重对方的生活方式，维护各方独立的财产关系，同时也会减少或避免因涉外婚姻关系而产生的与异国相关法律上的冲突。
据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59%之强，进行过婚前财产协议而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执矛盾的仅占8.9%）。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。⑦实际上，在西方国家，婚前财产协议的适用早已相当普遍。特别是当未婚男女双方财产悬殊时，这样的协议更是有着广阔的市场。
（三） 婚前财产约定与其他相关联法规的联系
在西方，婚姻关系被认为是一种民事契约关系。笔者认为，一个可称得上为好的法律规定，除了其本身具有无解可击性以外，同时，它的出现还应该有利于推进其他相关法规的实现，从而在本质上提升了自己的法律价值。而婚前财产约定在合同法上、公证制度上以及民法上都有相关的联系。
显而易见，在婚前财产约定的整个过程中，婚前财产约定里约定的条件的要求是合同法上的缔约条件的具体体现和应用。如双方当事人是在平等合法自愿的基础上采用书面形式对相关合法内容达成的一致协议，同时，威胁、利诱等非法手段被排除在外，不得使用等等。
婚前财产协议不是必须要公证的，但是对其进行公证，不仅可以更明确地划分夫妻财产和债务，还可以对外产生法律效力。协议在公证后不是就一成不变了，夫妻双方可以在重新协商一致的基础上撤消、变更原来内容，但必须以公证方式进行。
在民法上，笔者将其与不当得利返还中的一条联系起来浅析如下：<<民法通则>>第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”但是，在有些情况下即使是具备不当得利的成立条件，即一方获利，另一方受有损失，且受益人取得利益没有法律依据，受损和受益之间有因果关系，仍然不构成不当得利。而其中有一种情况就是因不法目的而为的给付，例如，为与他方通奸而送予他方的财物。民法中对此情况没有详细解释说明，让学者颇为费解。
笔者认为上述情况与夫妻财产约定制之间有着潜在的联系。因为在婚姻关系当中频频出现的第三者往往就是这种情况下的受益者。据有关报道，某法院就判了这样一宗案例。丈夫生前给其情人买了一房子，在其遭遇车祸不幸死亡之后，其家人将其情人告上法庭，要求取得该套房子所属权，该法院的判决结果是原告胜诉。⑧
笔者认为，在此案中的判决结果将存在以下异议，我想在这里结合财产约定制分析一下。如果说夫妻双方没有实行财产或婚前财产约定制，那么其中一方为通奸，姘居等不法目的所给付的财产应属于夫妻共有财产，在这种情况下，夫妻中另一方的财产权受到侵害，理应要求返还或者赔偿。这样看，法院的判决就是合乎情理的。但是我想，在这里第三者是不是可以根据前面所讲不当得利返还中的例外情况拒以返还，还真是值得商榷。另外，如果说夫妻之间有财产或婚前财产约定，那么其中一方为此类不法行为而给付的财产应属于个人所有，而根据法律上的规定，他是有权使用处理自己的个人私有财产的。这样看，法院的判决就不是合理的。
我认为这两种法规的联系在这里得到有效结合，并能使得民法中的这一规定得到合理实现。同时，这样的结合还有利于保护身处不法关系中的妇女的相关合法的权益。因为在现实生活中，这样的第三者有可能事实上也是受害者。所以，夫妻财产约定制似乎有潜在的使法律能在保护弱者的效力范围上达到最大化的可能性，甚至于有稳定社会关系的重大作用。
四、结语
婚姻是“两个人的企业”，婚前财产协议就好比是企业“合资”协议书，对资产和利润做着最合理的分配，它的功能是“幸福”，贯穿过程的是“情感”；婚姻是两个人爱情和财产的风险投资，婚前财产协议就好比是保险合同，对财产纠纷做 着最有效的预防，它的目的不是真要有这份保险，而是希望婚姻能够“健康长寿”。⑨笔者仅以此文，为婚姻当事人建立良好、和谐的婚姻关系提供一种参考。
注释：
①②③ 张民安主编<<婚姻家庭法>>，中山大学出版社
④⑨ http://www.china.law.com
⑤ 重庆<<新女报>>，2003年9月22日
⑥ <<企业家一生最大的合同>>http://finance.sina.com.cn 2003年4月09日
⑦ http://www.163.net
⑧ 重庆<<有线报道>> 2003年9月27日
小桥，整理于重庆
2011.4.1
转载请注明：知识百科网－刘侨的营销博客 » 学友论文：申艳《论婚前财产约定制》正文 －刘侨人生回忆录之2000-2011
